Nordrhein-Westfälischer Handwerkstag

Stellungnahme des NRW-Handwerks
„Gesetz zur Stärkung der kommunalen Selbstverwaltung“
Insbesondere Gemeindewirtschaftsrecht

Vorbemerkung

Das nordrhein-westfälische Gemeindewirtschaftsrecht war über Jahrzehnte eine im Grunde unstrittige Rechtsmaterie, die im Konsens aller Beteiligten weiter entwickelt wurde.

Bis 1994 enthielt das nordrhein-westfälische Gemeindewirtschaftsrecht das Erfordernis des „dringenden öffentlichen Zwecks“ in Verbindung mit einem Subsidiaritätsprinzip. Von 1994 bis 1999 war in der Gemeindeordnung das Erfordernis des „dringenden öffentlichen Zwecks“ verankert, allerdings ohne Subsidiaritätsklausel. Bis 1999 bestand unter allen Beteiligten Konsens darüber, dass sich die Gemeinden als Körperschaften, die sich über Steuern und Abgaben finanzieren, nur dann wirtschaftlich betätigen, wenn ein öffentlicher Zweck vorliegt, die Erzielung von Gewinnen nur ein Nebenzweck ist und auch unter diesen Voraussetzungen Grenzen, die durch die Interessen privater Wettbewerber definiert werden, nicht überschritten werden dürfen.

Dieser Grundkonsens fand seinen beispielhaften Ausdruck in der Jahrzehnte lang unstrittigen Arbeitsteilung zwischen Stadtwerken und Handwerkern: alles, was hinter dem sogenannten Hausübergabepunkt liegt, ist Sache der privaten Wirtschaft.

Dieser ordnungspolitische Grundkonsens ist die Grundlage einer jeden Körperschaft des öffentlichen Rechts. Auch die Handwerkskammern sind als Körperschaften des öffentlichen Rechts strikt daran gebunden. Sie bieten beispielsweise keine Steuerberatung an, obwohl möglicherweise Personal zur qualifizierten Durchführung dieser Tätigkeit vorhanden wäre. Die für sie zuständige Rechtsaufsicht würde die Durchführung derart unzulässiger Geschäfte niemals dulden, geschweige denn die Gründung von Tochtergesellschaften in diesem Zusammenhang zulassen.

Leider hat die frühere Landesregierung im Jahre 1999 diesen Konsens aufgeweicht, in dem das Wort „dringend“ in der Formulierung „die Gemeinde darf sich zur Erfüllung ihrer Aufgaben wirtschaftlich betätigen, wenn ein dringender öffentlicher Zweck die Betätigung rechtfertigt“ gestrichen worden ist.

Damit wurde die strikte Bindung der wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden an den öffentlichen Zweck aufgeweicht. Dies war ein politisches Signal der damaligen Landtagsmehrheit und der Landesregierung, das die Botschaft enthielt: mehr wirtschaftliche Betätigung der Kommunen ist zulässig.

Für dieses Aufweichen gab es nach unserer Wahrnehmung zwei Gründe:
1. Teile der Kommunalwirtschaft litten zum damaligen Zeitpunkt unter einem erheblichen Personalüberhang, der abgebaut werden musste. Zur Flankierung dieses Abbaus wurde für Mitarbeiter mehr oder minder intensiv nach neuen Betätigungsfeldern gesucht. Da es größtenteils um Mitarbeiter mit handwerklichen Qualifikationen ging, wollte man zu Lasten der Arbeitsplätze im Handwerk kommunale Arbeitsplätze retten. Dies erklärt im übrigen, warum die Arbeitnehmer im Handwerk und ihre Gewerkschaften sich seinerzeit gegen die Absicht der Landesregierung ausgesprochen haben.
2. Es gab zum damaligen Zeitpunkt in bestimmten Bereichen der Kommunalwirtschaft die Erwartung, dass man durch den Einstieg in neue Märkte signifikant Unternehmensgewinne erwirtschaften könne. Das galt insbesondere für das Thema Telekommunikation. Diese Erwartungen wird man in der Rückschau wohl als deutlich überzogen bezeichnen können.
Durch diese Vorgänge erhielt der § 107 der nordrhein-westfälischen Gemeindeordnung seine heute geltende Gestalt:

Auf dem schwankenden Grund einer verwässerten ordnungspolitischen Grundlage (einfacher öffentlicher Zweck), sind erhebliche Teile der Kommunalwirtschaft – Energieversorgung, Wasserversorgung, öffentlicher Verkehr, Telekommunikations-leitungsnetze einschließlich Telefondienstleistungen – vom Subsidiaritätsprinzip ausgenommen, wobei von dieser Ausnahmen wiederum eine Ausnahme für Telefongeräte gilt. Hinzu kommt, dass in § 107 Abs. 2 traditionell weitere wesentliche Teile der Kommunalwirtschaft – Krankenhäuser, Wohnungsbau, Abfallentsorgung, Abwässerbeseitigung, Messe- und Ausstellungswesen – als nicht-wirtschaftlich deklariert werden. Aufgrund der Entwicklung der Lebenswirklichkeit ist dies zunehmend eine willkürliche Abgrenzung. Wie könnte die Abfallentsorgung eine nicht-wirtschaftliche Betätigung sein, da es doch leistungsstarke Wirtschaftsunternehmen gibt, die in diesem Bereich erfolgreich sind? Außerdem deutet der Umstand, dass einige Städte ihren Wohnungsbestand oder ihre Krankenhäuser ganz oder teilweise veräußern, darauf hin, dass aus der kommunalen Familie heraus der nicht-wirtschaftliche Charakter dieser Tätigkeiten infrage gestellt wird.

Das nordrhein-westfälische Handwerk begrüßt es deshalb nachhaltig, das die Landesregierung mit der Wiedereinführung des dringenden öffentlichen Zwecks und mit einem deutlicheren Subsidiaritätsprinzip die über Jahrezehnte gültigen ordnungspolitischen Geschäftsgrundlagen der Kommunalwirtschaft in Erinnerung ruft.

Wie wichtig dieser Ordnungsruf ist, zeigte bereits das Echo auf die Koalitionsvereinbarung. Offenkundig wird von kommunaler Seite überhaupt keine Grenze der wirtschaftlichen Betätigung anerkannt und alles, was gewinnbringend ist, als gerechtfertigt angesehen. Um dies zu verdunkeln, werden – angesichts des tatsächlichen Umfangs der vorgesehenen Gesetzesänderung – abenteuerliche Behauptungen über den Untergang der Kommunalwirtschaft aufgestellt.

Dies vorausgeschickt nehmen wir zu den Gesetzesänderungen im einzelnen wie folgt Stellung:



Zu § 4: Zusätzlicher Aufgabenkreis angehöriger Gemeinden

Wir begrüßen die vorgeschlagene Änderung in Absatz 8. Sie ermöglicht es kreisangehörigen Gemeinden mit anderen kreisangehörigen Gemeinden und mit kreisfreien Städten zu kooperieren. Dies kann neue Entwicklungen zwischen Ballungsgebieten und Ballungsrandzonen ermöglichen. Außerdem ist dies nach unserer Meinung ein wesentlicher Bestandteil der Verwaltungsreform in Nordrhein-Westfalen.

Gemeindewirtschaftsrecht

Zu § 107:

Wir begrüßen es, dass der alte Wortlaut des § 107 Abs. 1 Satz 1 wieder hergestellt wird. Denn die Bindung an den einfachen öffentlichen Zweck hatte zur Folge, dass zunehmend bereits das Erzielen von Gewinnen als öffentlicher Zweck angesehen wurde.

Erfreulicherweise wird die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden wieder an strengere Voraussetzungen geknüpft. Danach soll die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde nur dann zulässig sein, wenn ein dringender öffentlicher Zweck dies erfordert. Darüber hinaus ist ebenso die Verschärfung der Subsidiaritätsklausel des § 107 Abs. 1 Nr. 3 zu begrüßen. Demnach ist ein Tätigwerden der Gemeinde außerhalb der Daseinsvorsorge dann zulässig, wenn der dringende öffentliche Zweck durch andere Unternehmen nicht ebenso gut und wirtschaftlich erfüllt werden kann.

Wir begrüßen es, dass § 107 Abs. 5 unverändert fortbesteht. Damit ist gesichert, dass vor Entscheidung über die Gründung bzw. die unmittelbare oder mittelbare Beteiligung an wirtschaftlichen Unternehmen der Gemeinde der Rat mit einer Marktanalyse über die Chancen und Risiken des zu beabsichtigenden wirtschaftlichen Engagements und seiner Auswirkungen zu unterrichten ist. Den Selbstverwaltungsorganisationen ist Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Marktanalysen zu geben.



Zu §§ 108 ff

Die §§ 108 ff werfen ein Schlaglicht auf die tatsächlich bestehenden Unterschiede zwischen kommunalen Unternehmen und privaten Unternehmen und die daraus folgende Notwendigkeit, die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen zu begrenzen.

§ 108 Abs. 3 beispielsweise lässt die Rechtsform der AG für kommunale Unternehmen aus guten Gründen unverändert nur sehr eingeschränkt zu. Der Grund ist, dass der öffentliche Zweck kommunaler Unternehmen in der Rechtsform der AG in bestimmten Konstellationen überhaupt nicht durchsetzbar ist, ja, der Wille der kommunalen Eigentümer wegen aktienrechtlicher Bestimmungen von den Organen der AG konterkariert werden kann. Schon dieser Tatbestand sollte zur Vorsicht bei der wirtschaftlichen Betätigung von Kommunen mahnen.

Folgerichtig werden die §§ 108 ff mit jeder Novellierung der Gemeindeordnung notgedrungen im Gleichklang mit der Zunahme der wirtschaftlichen Betätigung immer komplexer.

Im Rahmen der jetzigen Novelle begrüßt das nordrhein-westfälische Handwerk insbesondere die Änderung in § 114 a Abs. 4 Satz 3. Hier wird eine Regelung gefasst, die es einer Anstalt des öffentlichen Rechts erschwert, die Gründung oder Beteiligung an anderen Unternehmen oder an einer Einrichtung in der Form des Privatrechts vorzunehmen. Hier muss ein besonders wichtiges Interesse vorliegen. In der geltenden Fassung des § 114 a gilt der § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 entsprechend, womit lediglich ein „einfaches“ wichtiges Interesse für die Beteiligung an einem Unternehmen in Privatrechtsform ausreicht.



Zu Artikel IX: Bestandsschutz und Übergangsregelungen

Die Bestandsschutzregelung in § 1 betrifft die wirtschaftliche und die nicht-wirtschaftliche Betätigung vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Gesetzentwurfes. Die wirtschaftliche Betätigung der Gemeinde, welche vor dem Datum der Einbringung des Gesetzentwurfes in den Landtag zulässigerweise aufgenommen wurde, darf unbeschadet des neugefassten § 107 der Gemeindeordnung fortgesetzt werden.

Diese Regelung darf aus Sicht des nordrhein-westfälischen Handwerks auf keinen Fall so interpretiert werden, dass jede wirtschaftliche Betätigung, die vor dem genannten Datum aufgenommen worden ist, Bestandsschutz hat. Ebenso wenig darf der Bestandsschutz so interpretiert werden, dass jede wirtschaftliche Betätigung einer kommunalaufsichtlich unbeanstandeten Unternehmensgründung oder -beteilung zulässig wäre.

Wenn in diesen Fällen Zweifel an der Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung bestehen, dann muss unseres Erachtens die Kommunalaufsicht die Zulässigkeit der konkreten wirtschaftlichen Betätigung prüfen, es sei denn, sie hätte die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Betätigung bereits festgestellt.

Düsseldorf, 22. Februar 2007

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